Adi ortaklıklarda ortaklar avans alabilir mi?

Yılmaz SEZER: Güncel Group Yönetim Kurulu Başkanı

Ülkemiz ekonomisi için lokomotif işlevini üstlenmiş olan inşaat sektörü, büyük projeleri gerçekleştirmek amacıyla işbirliği yapmak zorunda kalmaktadırlar. Bu işbirliğinde tercih edilen örgütlenme modeli uzun süreli birliktelikler yol açacak şirketleşme yerine iş bazında bir araya gelmek amacıyla oluşturulan ortaklıklardır bu ortaklıklar; İş Ortaklığı veya Adi Ortaklık şeklinde olabilmektedir. Dünyada ve ülkemizde büyük inşaat projelerinde genellikle sözleşme ile birlikte yüklenicilere avans ödemesi yapılmaktadır. Yapılan avans ödemesinde veya işin yapımı sırasında ortaklıkta nakit fazlası oluşabilmektedir. Ortaklar mevcut nakit fazlasını ortaklıkta bırakmak yerine ortaklara dağıtmayı tercih etmektedirler… Ancak nakit fazlasının iş bitiminden önce ortaklara dağıtılmasının vergi kanunları karşısındaki durumu tartışmalara konu olmaktadır. Tabi adi ortaklıklar genellikle inşaat projeleri için kullanılan bir örgütlenme modeli olarak karşımıza çıksa da, diğer sektörler içinde uygulanabilecek bir model olduğu unutulmamalıdır.

Adi ortaklıklar Borçlar Kanunu’nun 520-541’inci maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 520’nci maddesinde adi ortaklık, iki veya daha fazla kişinin, bir sözleşmeye dayanarak, ortak bir amaca ulaşmak için emek ve mallarını birleştirmesi olarak tanımlanmıştır. Adi ortaklığa sermaye konulması, kazancın dağıtımı, kâr ve zarara katılma, ortaklığın idaresi, üçüncü kişilere karşı sorumluluk, tasfiye vb. hükümlere de bu kanunda ayrıca yer verilmiştir. Adi ortaklıkların tüzel kişiliği olmadığı gibi gelir veya kurumlar vergisi mükellefi olmaları da söz konusu değildir. Adi ortaklık olarak faaliyette bulunulması halinde, ortaklığa stopaj ve katma değer vergisi mükellefiyeti tesis ettirilmektedir. Adi ortaklıkların ortaya çıkan kâr veya zararı, adi ortaklığı oluşturan ortaklar tarafından hisseleri oranında kendi kazançlarına dahil edilerek vergilendirilmektedir. Burada en çok tartışılan konu ise söz konusu işlemin transfer fiyatlandırılması işlemine konu olup olmadığıdır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13- 1 maddesi hükmünde; kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı hüküm altına alınmış olup; alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği belirtilmiştir. Söz konusu maddenin 2. fıkrasında ise, ilişkili kişinin; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade edeceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere , söz konusu adi ortaklıkta ortaya çıkan kâr veya zarar, ortaklığı oluşturan ortaklar tarafından hisseleri oranında, ortakların kurum kazançlarına dahil edilerek vergilendirilmesi gerekmektedir. Maliye Bakanlığı vermiş olduğu özelgeler de, adi ortaklığın faaliyetlerini sürdürmesi sırasında oluşan nakit fazlalarının ortaklarca hisseleri oranında kullanılması halinde, bu tutarların transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamına girmesi ve bu işlem nedeniyle faiz hesaplanması söz konusu olmayacağı yönünde görüş beyan etmektedir.

Diğer taraftan nakit fazlalarının ortakların hisseleri oranından farklı olarak kullanılması halinde ise söz konusu işlemin transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı kapsamına gireceğini yolunda görüş beyan etmiştir. Dolayısıyla ödeme konusu yapılan tutarlar için emsaline uygun bir faiz oranının hesaplanması gerekecektir.

Yani adi ortaklıklarda ortakların mevcut nakitleri hisseleri oranında paylaşılması faiz ve beraberinde KDV uygulamasını gerektirmezken, hisseleri oranında paylaşılmaması faiz ve beraberinde KDV uygulamasını gerektirecektir.

Burada esas olarak ortaklık hisse oranları dikkate alınmış, verilen avansın tutarı ihmal edilmiştir. Dağıtılan nakit fazlasının tutarı konusunda bir sınırlama yapılmazken sadece ortaklık hisse dağılımına uygun dağıtımdan söz edilmiştir. Ortaklara verilen nakit fazlasının beklenen veya mevcut kar kadar olması önemli değil, sadece ortaklık hisseleri oranında yapılması yeterli görülmüştür. Bize göre yapılan bu işlemde hisse oranları ile beraber dağıtılacak toplam tutara da bir sınırlandırma getirilmiş olması gerekirdi. Çünkü nakit fazlası kavramının tanımının net olmaması nedeniyle adi ortaklığın elde ettiği tüm hakediş gelirleri hisseleri oranında ortak firmalara aktarılıp, ihtiyaç anında yine hisseleri oranında ortaklardan alınabilir. Bu işlemde hiçbir şekilde faiz ve KDV doğurmamaktadır.

Yılmaz Sezer

See Full Bio